DIFAL-ICMS do Simples Nacional: deslinde das Reclamações Constitucionais perante o STF

O diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre as aquisições de mercadorias destinadas à comercialização por empresas optantes pelo Simples Nacional, instituído no Estado de Goiás pelo Decreto n. 9.104/17, continua sendo pauta de discussão tanto no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás quanto no Supremo Tribunal Federal.

A principal fundamentação do contribuinte acerca da inconstitucionalidade do Difal-ICMS em questão trata-se da afronta ao princípio da legalidade, uma vez que instituiu-se a exação por meio de mero decreto, enquanto o legal seria via Lei em sentido estrito, nos termos do artigo 146, III e 150, I, da Constituição Federal.

Além da tese acima, o contribuinte vem sendo incisivo ao demonstrar que não cabe a aplicação do Tema n. 517 da Repercussão Geral do STF à discussão em questão, mas tão somente os dizeres do Tema n. 456 da Repercussão Geral do STF.

A diferença entre o caso julgado pelo Tema n. 517 e o Difal-ICMS do Simples Nacional do Estado de Goiás dá-se pelo fato de que neste a instituição se deu por meio de decreto, naquele, porém, via lei. Assim, definiu-se a inexistência de ilegalidade quanto ao difal do Tema n. 517. Nesse sentido, não se pode aplicar a inteligência firmada aos casos tratados aqui no Estado de Goiás.

Quanto ao Tema n. 456, a Suprema Corte declarou a necessária existência de lei em sentido estrito para a devida cobrança antecipada (na aquisição/entrada) de ICMS e, por isso, merece ser observado para os casos discutidos no Estado de Goiás.

Ocorre que mesmo com a existência de repercussão geral, a qual deve ser aplicada aos casos ajuizados no Estado de Goiás para a discussão mencionada, o poder judiciário ainda não se uniformizou completamente.

Diante disso e a fim de que a problemática seja amplamente analisada, foram ajuizadas as Reclamações Constitucionais n. 57.003, 59.054, 57.744, 58.168, 57.237, 57.994 e 58.613.

Analisemos uma a uma e seu deslinde perante o Supremo Tribunal Federal.

Reclamação Constitucional n. 57.003: o relator do caso, Exmo. Min. Dias Toffoli, votou favoravelmente por cassar a decisão do TJGO que aplicou o entendimento do Tema n. 517 ao caso concreto, entretanto o Estado de Goiás recorreu.

Ocorre que, quando do julgamento do recurso, Primeira Turma, por unanimidade, negou seu provimento, nos termos do voto do relator da demanda. O Acórdão transitou em julgado em 17/05/2023.

Reclamações Constitucionais n. 59.054, 57.744, 58.168 e 58.613: o relator desses casos, Exmo. Min. Luiz Fux, também entendeu pela aplicação indevida do Tema n. 517, tendo em vista a inexistência de lei em sentido estrito no Estado de Goiás.

Assim, as reclamações foram julgadas procedentes a fim de cassar os acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, afastando-se a aplicação do Tema n. 517.

Das quatro reclamações citadas, o Estado de Goiás interpôs Agravo Regimental nos autos n. 59.054 e 58.168, e os recursos aguardam julgamento.

Reclamação Constitucional n.º 57.237: sob a relatoria do Exmo. Min. Roberto Barroso, inicialmente proferiu-se decisão monocrática, a qual deferiu o pedido liminar e suspendeu os efeitos da decisão reclamada e o trâmite do processo no TJGO. Diante desse desfecho, o Estado de Goiás interpôs Agravo Regimental.

Posteriormente, julgou-se o mérito da demanda e acertadamente a reclamação foi julgada procedente, confirmou-se a liminar concedida e cassou-se a decisão reclamada. Consequentemente, determinou-se que seja proferida outra decisão pelo TJGO, com a observância do alcance das teses fixadas nos Temas n. 517 e 456 da Repercussão Geral. O Agravo Interno ficou prejudicado nesse caso.

Ocorre que novamente o Estado de Goiás interpôs recurso contra a decisão de mérito e, aos 23/06/23, iniciou-se o julgamento virtual.

Reclamação Constitucional n. 57.237: por fim, tem-se esta demanda sob a relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes e o deslinde não foi diferente das demandas citadas anteriormente. A presente reclamação foi julgada procedente, cassou-se o Acórdão proferido pelo TJGO e determinou-se que outro seja proferido, afastando-se a aplicação do Tema n. 517 ao caso. Até então, o Estado de Goiás não interpôs recurso.

Diante das decisões exaradas nas Reclamações n. 57.003, 59.054, 57.744, 58.168, 58.613 e 57.237, é possível concluir que o cenário é favorável ao contribuinte, uma vez que foi completamente rechaçada a aplicação do Tema n. 517 aos casos em que se discute o Difal-ICMS do Simples Nacional instituído no Estado de Goiás por meio de decreto. Portanto, outra conclusão não há senão a observância do Tema n. 456 da Repercussão Geral.

Nesse sentido, ainda há possibilidade de propositura de ação judicial para a discussão trazida ao longo deste artigo, e as empresas optantes pelo Simples Nacional, caso optem pelo ajuizamento da demanda, poderão se beneficiar futuramente.