Não é novidade que as contratações com o Poder Público, em razão de sua recorrência, da diversidade dos produtos demandados pela Administração Pública e de sua rentabilidade, são muito atraentes àqueles que buscam empreender. Só no ano passado (2022), segundo dados do portal da transparência[1], até a data de confecção do presente artigo, as contratações públicas foram responsáveis por movimentar mais de R$ 408.35 bilhões de reais no país – maior valor dos últimos anos.
A título informativo, vale pontuar que o regime de contratações públicas foi recentemente impactado por nova legislação. A Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021, alterou sobremaneira o procedimento licitatório para celebração de contratos com a Administração. Essa lei está em vigor desde sua publicação.
No entanto, a legislação anterior, a Lei n. 8.666/1993, encontra-se “parcialmente” em vigência, uma vez que a sua revogação apenas se dará após decorridos 2 (dois) anos da publicação da nova lei[2].
Em resumo: as duas leis estão vigentes e podem ser aplicadas, desde que de maneira independente, isto é, não podem ser mescladas em um mesmo contrato ou em uma mesma licitação. O presente artigo se limitará a abordar o tema segundo a nova lei de licitações.
Embora haja diversas formas de contratar com o Poder Público, será que você, empresário, pode vender para o Governo (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) [3] sem participar de licitação?
A Nova Lei de Licitações, no mesmo sentido da lei 8.666/93, autoriza a realização da famosa “contratação direta”, realizada por meio de “inexigibilidade de contratação” e “dispensa de contratação”.
Apesar de ser a exceção à regra, a inexigibilidade de licitação, no ano passado (2022), movimentou mais de R$ 25 bilhões, ao passo que a dispensa de licitação movimentou mais de R$ 15 bilhões[4].
A inexigibilidade de licitação ocorre em virtude da impossibilidade de realização de procedimento licitatório por ser inviável a competição no caso concreto. As possibilidades de inexigibilidade de licitação encontram-se previstas no art. 74 da Lei 14.133/21 e fazem parte de um rol exemplificativo, ou seja, pode haver inexigibilidade de contratação por hipótese que não conste do artigo (desde que a competição seja, de fato, inviável).
A título exemplificativo, cita-se: a aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; e a contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Já nas hipóteses de dispensa de licitação, a competição seria viável, mas o legislador entendeu que, nesses casos específicos, as contratações são mais eficientes sem a realização de um certame. As hipóteses de contratação por dispensa de licitações estão no art. 75 da Lei 14.133/21 e se encontram em um rol taxativo, ou seja, as hipóteses ali elencadas esgotam todas as possibilidades de dispensa.
A título de exemplo, cita-se como hipóteses de dispensa de licitação as contratações, em atenção ao Decreto 11.317/22, que envolvam obras e serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores com valores inferiores a R$ 114.416,65. De igual forma, realiza-se, por dispensa de licitação, outras compras, de bens e serviços com valores inferiores a R$ 57.208,33.
Mas atenção: todo processo de contratação, seja por meio de competição, seja por contratação direta, deve ser precedido de um processo administrativo devidamente instruído!
A Nova Lei de Licitações, mais especificamente o seu artigo 72, demonstra quais são os documentos necessários para que haja a devida instrução dos processos para contração direta. São eles: I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II – estimativa de despesa; III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI – razão da escolha do contratado; VII – justificativa de preço; e VIII – autorização da autoridade competente.
Merece destaque, também, o art. 73 da Nova Lei de Licitações, que dispõe sobre a responsabilidade solidária da empresa e do agente público nos casos de contratação indevida, ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro. Em outras palavras: um processo mal instruído pode ensejar a responsabilização da empresa contratada.
Assim, tem-se como plenamente possível vender para o Governo sem participar de licitação, desde que observado o trâmite processual adequado e todos os dispositivos da Lei 14.133/21 que versam sobre o tema.
Por fim, com intuito de evitar qualquer equívoco durante a contratação direta e, assim, resguardar a empresa contratada de qualquer responsabilização, recomenda-se a contratação de um advogado para o acompanhamento e a supervisão do processo administrativo.
[1] https://portaldatransparencia.gov.br/licitacoes?ano=2022
[2] Art. 193. Revogam-se: II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
[3] Aqui utiliza-se o termo “Governo” de forma genérica.
[4] https://portaldatransparencia.gov.br/licitacoes?ano=2022
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