A Nova Lei de Licitações obriga a empresa licitante a apresentar programa de integridade?

Sabe-se que aos 01/04/2021 foi publicada a Nova Lei Geral de Licitações - lei 14.133/21 -, que, com o intuito de trazer uma nova roupagem aos aspectos legais instituídos pela lei 8.666/93 (“antiga” Lei Geral de Licitações), lei 10.520/02 (Pregão) e Lei 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC), inova, em alguns pontos, as licitações de todo o país.

De início, embora a Nova Lei de Licitações tenha entrado em vigor em primeiro de abril deste ano, ressalta-se que, durante o lapso temporal de dois anos (até 01/04/2023), é facultado ao gestor público escolher qual lei pretende aplicar em cada certame licitatório, de modo a não estar vinculado, especificamente, à lei 14.133/21 durante esse prazo.

Cabe reforçar, entretanto, que, à luz do art. 191 da Nova Lei Geral de Licitações, a opção escolhida deve constar, expressamente, no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, sendo vedada, inclusive, a combinação de leis em um mesmo certame. A regra é clara: se o gestor optar, por exemplo, pela utilização da lei 8.666/93 para reger a licitação, a utilização da lei 14.133/21 deverá ficar para outra oportunidade.

Em razão do país ter passado por grandes escândalos de corrupção, dentre as diversas discussões que circundaram a elaboração da nova lei de licitações, destaca-se a preocupação do legislador com a ética, honestidade e integridade da empresa licitante que contrata com a Administração Pública.

Neste contexto, pergunta-se: a nova lei de licitações obriga a empresa licitante a apresentar programa de integridade?

O parágrafo 4º do art. 25 da lei 14.133/21 é claro ao dispor que o edital que tenha como objeto a contratação de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (valor estimado superior a R$ 200.000.000,00 - duzentos milhões de reais -, vide art. 6º, XXII da NLL) deve prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pela empresa vencedora da licitação no prazo máximo de 6 meses, contatos a partir da celebração do contrato.

A lei, no entanto, não trata sobre as sanções aplicadas no caso de descumprimento do art. 25, § 4º da Lei 14.133/21 e estabelece que “regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento”. No primeiro momento, embora não haja regulamento específico sobre as respectivas sanções, entende-se que as penalidades podem culminar, inclusive, na rescisão unilateral do contrato, o que geraria um grave prejuízo à empresa licitante.

Tal apresentação de programa de integridade é utilizado, ainda, como critério de desempate entre duas ou mais propostas, nos termos do art. 60, IV da nova lei de licitações. Além disso, segundo o art. 156, § 1º, V, o programa de integridade pode ser levado em conta para metrificar e aplicar eventuais infrações administrativas, bem como exigência para reabilitação da empresa (art. 163 da lei 14.133/21).

Outrossim, vale ressaltar que o Estado de Goiás, por meio da Lei Estadual nº 20.489/19, já exigia, ainda que em valores menores, a apresentação de programa de integridade às empresas licitantes que “celebrarem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privado com a administração pública direta, indireta e fundacional do Estado de Goiás, cujos limites em valor sejam superiores ao da modalidade de licitação por concorrência, sendo R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços, mesmo que na forma de pregão eletrônico, e o prazo do contrato seja igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias”[1]

Na mesma linha de raciocínio, entende-se que a Lei do Estado de Goiás (lei 20.489/19), em razão de aprofundar o disposto na lei federal e em virtude da autonomia conferida aos entes federativos para legislar sobre matéria específica, não foi revogada tacitamente no que tange os valores arbitrados, de modo que a superveniência da lei 14.133/21 não altera o entendimento firmado pela lei editada pelo Estado de Goiás nesse aspecto.

No entanto, em que pese o Estado de Goiás exigir a apresentação de Programa de Integridade no momento da contratação (art. 10 da Lei 20.489/19), entende-se que tal exigência deve ser flexibilizada. Isso porque, a própria Lei 14.133/21, com intuito de franquear o acesso das empresas às licitações e, consequentemente, possibilitar que estas se adaptem à nova exigência legal, estabelece um prazo de até 6 meses, contados a partir da celebração do contrato, para haja a apresentação de compliance.

Nesse sentido, entende-se que a Lei do Estado de Goiás sofreu uma revogação tácita parcial em relação à exigência do programa de integridade no momento da contratação, justamente por se entender que tal exigência se dá após a celebração do contrato. Ora, se a própria Lei 14.133/21 concede prazo de 6 meses para a empresa licitante apresentar o programa de integridade, não seria razoável exigir, no Estado de Goiás, a apresentação de compliance no momento da celebração do contrato.

Por fim, embora a nova lei de licitações não exija a apresentação de programa de integridade em todos os casos, vale ressaltar que a implementação deste programa por parte das empresas licitantes é vista com bons olhos pela Administração Pública, uma vez que se subentende que a empresa possui um caráter probo.

Assim, resta evidente que a nova lei de licitações, com o intuito de combater a corrupção e homenagear o princípio da eficiência administrativa, em alguns casos, obriga a empresa licitante a apresentar programa de integridade. Para a União, por exemplo, exige-se a apresentação de programa de integridade para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (200 milhões de reais), já para o Estado de Goiás a exigência passa a ser em contratos de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços, mesmo que na forma de pregão eletrônico, desde que o prazo do contrato seja igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias.