Reflexões sobre o novo Código de Processo Civil

por LÚCIO FLÁVIO

SEGUE: PARTE GERAL – DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS

Neste artigo sobre o Novo CPC, trataremos de um importante e inovador tema, que ocupa os arts. 9° e 10 do vindouro diploma processual: o chamado princípio da não surpresa.

A questão da não surpresa das decisões judiciais tem ligação direta com a garantia constitucional do contraditório e, por isso, já era reclamada há tempos em sede doutrinária. Processualistas do quilate de DIERLE NUNES e FREDIE DIDIER JUNIOR já trabalhavam essa temática em seus escritos, sublinhando tratar-se de imposição decorrente do contraditório assegurado na Lei Maior. Nada obstante essas manifestações da doutrina, o fato é que os julgadores nunca deram maior atenção ao tema, pelo que se mostram absolutamente corriqueiras decisões judiciais fundamentadas em matérias não suscitadas por qualquer das partes e que surgem, de maneira inédita – e surpreendente – por ocasião da prolação da decisão judicial. Aqueles que advogamos diariamente sabemos bem que assim ocorre e com apreciável constância.

Agasalhado nos artigos 9° e 10 do NCPC, esse princípio, antes trabalhado apenas em doutrina, ganhou lugar privilegiado na nova legislação processual. Dizem, pois, os dois dispositivos citados: (i) artigo 9: “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida”; (ii) artigo 10:“o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Cito, para fins de esclarecimento e mensuração do quão relevante se apresenta o princípio da não surpresa para o dia-a-dia dos profissionais do direito, um caso concreto sobre o qual me debruço no presente momento. Um certo médico foi processado, por uma ex-paciente, que alegava ter sido vítima de erro médico (imperícia) em cirurgia a que se submetera, razão pela qual postulou a condenação do profissional em danos morais e materiais. Na instrução do feito e após a realização de perícia, foi constatado a inexistência do alegado erro, oportunidade em que o expert designado pelo juízo provou, com dados técnicos, que as sequelas das quais reclamava a paciente eram consequências esperadas – e prováveis – da intervenção cirúrgica. Como não poderia ser diferente, o juiz de primeiro julgou, em sentença, improcedentes os pedidos formulados na ação indenizatória. Sobreveio apelação, na qual a paciente repisou os fundamentos de sua petição inicial e bateu-se pela reforma da sentença. Ao julgar o apelo, o tribunal, com base na ausência de apresentação, pelo médico-réu, do termo de esclarecimento e consentimento da paciente, condenou-o a indenizar a autora em danos morais. Note-se: a questão relacionada à existência ou não do termo de esclarecimento e consentimento jamais tinha sido debatida pelas partes em primeiro grau; ninguém a alegou. O tribunal, sob o fundamento de que tal matéria seria de ordem pública, dela conheceu de ofício e, surpreendendo as partes – surpresa ótima para a ex-paciente e péssima para o médico – utilizou-a como fundamento para reformar parcialmente a sentença do juiz singular.

Claro que essa decisão, mesmo à luz do ordenamento jurídico atual, é bastante questionável; viola (parece-nos) o contraditório pois inova a causa de pedir, visto que tal questão deveria ter sido alegada pela autora em sua petição inicial e não foi. Todavia, há um contra-argumento possível – conquanto com ele não concordemos: o dever de prestar informação clara e precisa ao consumidor é uma matéria de ordem pública (artigo 6° do CDC) que, por isso mesmo, pode ser conhecida e aplicada pelo tribunal exofficio. De todo modo, fosse já vigente o Novo CPC, tal decisão seria inquestionavelmente nula, eis que violaria frontalmente os artigos 9° e 10 do vindouro diploma processual.

Esse caso concreto, talvez melhor que qualquer divagação doutrinária, bem demonstra a relevância do princípio da não surpresa, assim como os impactos que trará na forma como os juízes decidem questões, sejam processuais ou meritórias, sejam incidentais ou finais, nos processos submetidos à sua análise. Não poderá, pois, o julgador proclamar uma incompetência absoluta, uma carência de ação ou uma prescrição de pretensão de direito material – apenas para citar alguns corriqueiros exemplos – sem previamente ouvir as partes sobre tais questões.

E isso é bom e é ruim ao mesmo tempo. Bom, porque permite que as decisões judiciais sejam, todas elas, submetidas ao crivo do pleno contraditório, com o que potencialmente se alcançam decisões mais seguras e justas; ruim, pois impõe ao julgador a abertura prévia de vista às partes acerca de todas as questões processuais e de direito material, mesmo que de ordem pública,acerca das quais pretenda proferir decisão, acarretando inevitável atraso na prestação da tutela jurisdicional.

Certamente o princípio da não surpresa provocará muita discussão entre os profissionais do direito; a magistratura, principalmente, deverá externar sua insatisfação, pois que tal princípio, ao final e ao cabo, modifica profundamente o atual modo de julgar. De nossa parte, sempre com o devido respeito às opiniões em contrário, entendemos que é bem-vinda a inovação trazida pelo Novo CPC, pois que evita ocorram situações como a que narramos nesse artigo, em que o médico, acusado de erro, acabou condenado por um fato jamais discutido no processo e do qual não pode se defender: o tal termo de esclarecimento e consentimento.

***Artigo escrito por Lúcio Flávio Siqueira de Paiva, Advogado, sócio do escritório GMPR – Gonçalves, Macedo, Paiva & Rassi Advogados. Mestre em Direito, Professor da PUC e da Escola Superior da Magistratura, Membro Efetivo da Comissão de Estudo do Novo CPC do Conselho Federal da OAB.