Inconstitucionalidade do DIFAL para o Simples Nacional.

por Fernando Ribeiro Alves.

O diferencial de alíquota (DIFAL), segundo a Constituição Federal, é o ICMS devido ao Estado de localização do destinatário que adquira mercadorias ou bens que sejam provenientes de outro Estado. O cálculo do DIFAL corresponde à diferença entre a alíquota interestadual aplicável ao Estado de origem e a alíquota interna aplicável no Estado de destino do bem ou mercadoria.

As empresas optantes do Simples Nacional, até há pouco tempo, não eram obrigadas a efetuar o recolhimento do DIFAL. Essa situação se alterou no Estado de Goiás com a edição do Decreto Estadual n° 9.104, publicado aos 05/12/2017, pelo qual as empresas optantes do Simples Nacional passaram a ser obrigadas ao recolhimento do DIFAL nas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas à comercialização ou produção rural, a partir de março de 2018.

O reflexo imediato dessa mudança é o brusco aumento da carga tributária para as empresas optantes do Simples Nacional, o que resulta em comprometimento do caixa e perda de competitividade. A cobrança do DIFAL, em razão de suas graves consequências, tem causado perplexidade no meio empresarial.

Essa mudança levada a efeito pelo Estado de Goiás, todavia, padece de grave inconstitucionalidade. Explica-se:

         O respaldo legal utilizado pelo Estado de Goiás para cobrar o DIFAL é o artigo 13, §1°, inciso XIII, alínea “h” da Lei Complementar n° 123/06 (Lei do Simples Nacional), o qual dispõe que o tratamento diferenciado do Simples Nacional não abrange o ICMS incidente sobre as “aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual”.

Segundo a interpretação do Estado de Goiás, portanto, seria viável instituir o DIFAL para as empresas do Simples Nacional – o que de fato é possível, conforme consta da parte final do dispositivo legal transcrito anteriormente.

Ocorre que o Estado de Goiás, ao instituir o DIFAL para as empresas do Simples Nacional, por intermédio do Decreto Estadual n° 9.104/17, foi muito além da permissão dada pela Lei do Simples Nacional e pela Constituição Federal.

Ao se analisar o artigo 155, § 2°, VII da Constituição Federal, observa-se que o DIFAL será devido apenas nas operações que destinem bens a consumidor final, seja ele contribuinte ou não de ICMS. Logo, nas hipóteses em que a empresa optante do Simples Nacional adquirir um bem como consumidora final, poderá o Estado de destino instituir o DIFAL, o qual não estará abrangido pelo ICMS pago no âmbito do Simples Nacional. O ICMS relativo ao DIFAL, portanto, será pago à parte.

O Estado de Goiás, no entanto, indo na contramão desse permissivo constitucional, instituiu o DIFAL para as aquisições de mercadorias destinadas à comercialização ou produção rural, hipóteses essas que não contemplam a presença de consumidor final. Afinal, nessas hipóteses, a empresa não estará adquirindo a mercadoria para seu uso, mas sim para efetuar sua comercialização ou transformação.

Há, portanto, inadequada utilização da exceção prevista na Lei do Simples Nacional que permitiria a cobrança do DIFAL, o que torna o Decreto Estadual n° 9.104/17 inconstitucional.

Não bastasse isso, nota-se também que o Decreto Estadual n° 9.104/17, ao inovar sobre a cobrança do ICMS de empresas optantes do Simples Nacional, ingressou em matéria de competência de Lei Complementar.

Essa conclusão pôde ser observada recentemente no âmbito da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 5.464 (ADI 5464), em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, na qual foi determinada a suspensão liminar da cobrança do DIFAL para as empresas optantes do Simples Nacional que atuem no comércio eletrônico.

Segundo o voto do Ministro relator, o Convênio n° 93/2015 do CONFAZ, ao instituir o DIFAL para as empresas do Simples Nacional que atuem nesse ramo, “acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”.

Há de se admitir que as alterações introduzidas pelo Decreto Estadual n° 9.104/17 e pelo Convênio n° 93/2015, embora não se confundam, são deveras semelhantes, sobretudo pelos vícios de constitucionalidade que parecem partilhar.

Diante desse contexto de incerteza jurídica, o questionamento judicial do Decreto Estadual n° 9.104/17 pelos empresários que se sentirem prejudicados se mostra a medida adequada – e talvez a única, já que não há sinal por parte do Estado de Goiás de que voltará atrás.