EMPRESAS BUSCAM O JUDICIÁRIO PARA DIMINUIR O VALOR DA CONTA DE ENERGIA

por Fernando Ribeiro Alves

Influenciadas pelo brusco aumento das tarifas de energia elétrica em 2015, empresas têm buscado o Judiciário para discutir a carga de ICMS que incide sobre a conta de energia elétrica. Trata-se de entendimento que ainda não está pacificado no âmbito dos Tribunais, mas que ganhou vigor em razão de decisão do Supremo Tribunal Federal favorável no decorrer de 2015. Ao analisar a lei do Estado do Rio de Janeiro que estabelecia a alíquota de ICMS em seu âmbito, os Ministros do STF concluíram que não se pode estabelecer para a energia elétrica alíquota superior do que as previstas para mercadorias consideradas supérfluas.

É que a Constituição Federal estabelece que o ICMS poderá, ou não, ser seletivo. Ser seletivo significa ter alíquotas diferenciadas. Deste modo, a Constituição permite que o legislador estadual, ao instituir o ICMS no âmbito do seu estado, poderá fazê-lo com uma única alíquota ou várias. E não é só isso: a Constituição determina ainda que, se o legislador optar pela seletividade, e assim fixar mais de uma alíquota, as mercadorias deverão ser taxadas de acordo com sua essencialidade, a fim de que as mercadorias consideradas mais essenciais para a população recebam as alíquotas menores, e assim tenham carga tributária reduzida.

No entanto, os estados não têm seguido à risca essa imposição constitucional ao fixar suas alíquotas. No Estado de Goiás, por exemplo, enquanto a energia elétrica é tributada à alíquota total de 29%, mercadorias que não têm alíquota especifica são taxadas com a geral, de 17%, e mercadorias como iates, cachaça, revolveres e charutos, consideradas supérfluas, têm alíquota de 25% ou 27%.

Em meio a este cenário de indisciplina dos estados, empresas têm buscado o Judiciário com vistas a “fazer valer” esta limitação imposta pela Constituição. Nos casos de êxito, a orientação adotada até o momento pelos Tribunais é a de que o ICMS incidente sobre a conta de energia deva ser calculado utilizando a alíquota geral, que em Goiás, como já ressaltado, é de 17% – redução esta pode permitir a feitura de investimentos ou, em alguns casos, que a empresa respire em tempos de dificuldade. Outra consequência relevante é a possibilidade de recuperação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.

Conforme já adiantado, em que pese tenha havido este importante precedente da mais alta Corte do país, ele apenas orienta o entendimento dos demais juízes, não vinculando-os. De toda sorte, existe no âmbito do STF um outro processo, ainda não julgado, que trata do mesmo assunto, com a diferença de que neste foi reconhecida a “repercussão geral” da questão, qualidade que faz com que a decisão nele tomada vincule o resultado dos demais processos. Considerando que a decisão de março de 2015 foi favorável aos contribuintes, é provável que o STF, ao reanalisar a questão neste outro processo, mantenha seu entendimento.

Soma-se a isto o fato de que neste processo a Procuradoria-Geral da República se manifestou favorável à tese dos contribuintes, defendendo, todavia, que a decisão tenha efeitos prospectivos (para o futuro). A finalidade disto é a de garantir que os estados tenham tempo de adequar suas alíquotas e evitar que sejam obrigados a ressarcir os contribuintes dos valores de ICMS pagos indevidamente nos últimos cinco anos. Existe a possibilidade, entretanto, de o Supremo Tribunal Federal resguardar os contribuintes que tenham ingressado na Justiça até este julgamento.

Nestas circunstâncias, convém que os contribuintes estudem a pertinência de recorrer ao Judiciário no intuito de obter maiores chances de usufruir de todos os benefícios de uma eventual decisão favorável que reconheça a exorbitância das alíquotas atualmente fixadas no âmbito dos estados para operações com energia elétrica.