Da inaplicabilidade do parágrafo 2° do artigo 2° da Lei de Lavagem de Dinheiro. A inconstitucionalidade da vedação à aplicação do artigo 366 do Código de Processo Penal

por Carlos Márcio Rissi Macedo

Inscreve o art. 366 do CPP que “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”.

O aludido artigo, cuja redação foi alterada pela Lei no 9.271/96, tem por objetivo obstruir o que se chamou de revelia no processo penal, hipótese em que o agente não citado pessoalmente poderia ver-se processado, podendo até mesmo ser condenado sem que a relação processual integrada pelo sujeitos acusação e defesa e juiz fosse formalizada. Trata-se da consagração da regra do audiator et altera pars ou contraditório, segundo a qual a cada manifestação de um sujeito processual deve opor-se dialeticamente a do outro como garantia mínima de um processo penal justo.

A mens legis da alteração na redação deste artigo foi, sobretudo, a de adequar a norma infraconstitucional aos preceitos constitucionais da defesa ampla, corolário do devido processual legal e também ao disposto na Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica:

Artigo 8° – Garantias Judiciais – 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas; b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

Em praticamente todo ordenamento jurídico brasileiro é esta a regra adotada na persecução penal. A única exceção vislumbrada consta da Lei no 9.613/98, que trata da Lavagem de Dinheiro, que no parágrafo 2o do art. 2o determina: “no processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal”.

A opção do legislador, embora possa parecer incoerente foi justificada nos seguintes termos na Exposição de Motivos da aludida Lei:

Trata-se de medida de política criminal diante da incompatibilidade material existente entre os objetivos desse novo diploma e a macrocriminalidade representada pela lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores oriundos de crime de especial gravidade. A suspensão do processo constituiria um prêmio para os delinqüentes astutos e afortunados e um obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos que se desenvolvem em parceria com a lavagem e a ocultação.

No entanto, não se vislumbra da retórica da exposição a nobre intenção desejada. A vedação em questão é de forma acentuada criticada pela doutrina especializada5, forte no entendimento de que a exceção fere a garantia fundamental do devido processo legal, sendo por isto, inconstitucional.

Ao que parece a intenção do legislador foi de preservar o “interesse estatal na apreensão e perdimento dos produtos do crime como vetor essencial à repressão eficaz dos crimes antecedentes, e estas providências podem ser turbadas pela suspensão do processo”.[1]

Entretanto, tal preocupação não se justifica à medida que o Código de Processo Penal e a própria Lei de Lavagem de Dinheiro prevêem uma série de providências cautelares tencionadas a assegurar a integridade dos bens produto de crime.

Em que pese a explicação do legislador, visando adequar a Lei de Lavagem de Dinheiro a realidade da macrocriminalidade, evidente a infelicidade da criação de regras de exceção para crimes específicos num processo penal que se pretende democrático.

Neste sentido, as lições de Luiz Flávio Gomes e Marco Antônio Barros:

A proibição contida no art. 2°, § 2°, de não aplicação do art. 366 do CPP para os crimes de lavagem de bens é absurda e inconstitucional […].Da inconstitucionalidade da proibição: cuida referido artigo (366), como sabemos, da suspensão do processo decorrente da citação por edital, desde que o acusado desaparecido não compareça nem constitua advogado. A garantia de ser informado o acusado do inteiro teor da peça acusatória é impostergável (v. Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8o, que tem status constitucional, por força do art. 5°, § 2°, da CF). Todos têm esse direito. Faz parte da ampla defesa. É garantia constitucional, logo, integra a parte rígida do princípio do devido processo penal. Não pode, em conseqüência, ser suprimida pelo legislador infraconstitucional. Conclusão: o art. 2°, § 2, da Lei no 9.613/98 é mais um exemplo de lei que é um “não-direito”, de desconhecimento total do legislador dos seus limites. Ganhou vigência com sua publicação, mas não possui validez (v. Ferrajoli, “Diritto e Ragione”). Não é juridicamente válido. É um nada jurídico.

Existem regras que constituem pontos basilares da estrutura do nosso ordenamento global e que dão a necessária harmonia ao sistema jurídico, as quais não podem ser excepcionadas sem dar lugar ao surgimento de injustiças. Para a efetividade e segurança da edição de uma decisão condenatória verdadeiramente justa é de fundamental importância que o acusado tenha ciência real da existência do processo criminal. O prosseguimento do processo até o final da sentença, em ação penal na qual o réu foi fictamente citado, nos remete a um longo período de produção em série de condenações de réus revéis. Camuflava-se a efetividade das garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa com o chamado faz-de-conta. Faz-de-conta que o réu tenha ciência da existência da ação penal; faz-de-conta que a sua defesa – ainda que elaborada em termos técnicos -, é a melhor; faz-de-conta que todas as providências tendentes ao estabelecimento da verdade real foram determinadas e realizadas; enfim, faz-de-conta que o processo criminal, assim concluído, não representa uma séria restrição à defesa de mérito.[2]

Outro ponto que merece destaque é a incoerência da regra contida no parágrafo 3° do art. 4° onde há a previsão de que “nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal”.

A aparente antinomia entre as disposições legais é, para os defensores da inaplicabilidade da exceção da vedação à suspensão da marcha processual, mais um argumento favorável, desta feita alicerçado pela contradição do legislador que em um momento obstaculiza a aplicação de determinado comando normativo, dizendo-o inaplicável àquela disposição legal, e logo adiante determina, “como num passe de mágica”12 sejam as disposições do famigerado artigo aplicáveis ao que lhe convir.

Neste sentido, sendo flagrante a contradição, seguindo regras de hermenêutica, interpreta-se a norma no sentido mais favorável ao réu, mercê de que, inaplicável a disposição de vedação à suspensão.

Como no art. 4o, § 3o, é feita menção ao mesmo art. 366, só restringindo a sua aplicação no tocante às medidas cautelares e de seqüestro, o melhor entendimento é de que permanece o art.366 e a suspensão do processo com essa ressalva, ou seja, nos crimes de lavagem de dinheiro, apesar da suspensão pode ‘o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores. Outra interpretação tornaria impossível a conciliação dos dois preceitos contidos na Lei de Lavagem de Dinheiro, pois, se em face do art. 2o, § 2o, não se aplicasse nunca o art. 366 nos processos por crimes de lavagem de dinheiro, a ressalva do art. 4o, § 3o, não teria qualquer sentido, seria inócua.

Contradição autofágica: se no art. 2o, § 2o, o legislador prescreveu a inaplicabilidade do art. 366 do CPP, no art. 4o, § 3o, está prevista sua incidência. É uma contradição inexplicável. E autofágica em relação àquele preceito. A qualidade da produção legislativa, como se vê, tem sido deplorável. Como pode o legislador dizer no art. 2o que um tal dispositivo não é aplicável e logo em seguida, dois artigos depois, dizer que esse mesmo preceito é aplicável? Legislação aporética e autofágica. Nesses casos, como se sabe, deve sempre prevalecer o preceito que mais amplia a liberdade.

Quando dois comandos legais são paradoxalmente opostos, impõe-se optar-se por um deles. Neste caso a solução é uma só: devemos ignorar o que diz a Lei dos Crimes de Lavagem, quando ela nega eficácia ao art. 366 do Código de Processo Penal, pois este último é o que mais se afina com os sistemas de garantias assegurados pela Constituição Federal. O reconhecimento de que o curso do processo pode permanecer suspenso enquanto o réu não comparecer pessoalmente consiste no corolário natural do respeito que deve ser conferido aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal.[3]

Da epistemologia do processo penal democrático, compatível com os anseios do novo século, acredito seja no mínimo, incoerente a aplicação de regras de exceção para determinados tipos penais. Não discordo da necessidade da criação de regras procedimentais diferenciadas de acordo com o potencial de lesividade do crime. O que acredito seja inadmissível é o flagrante desrespeito a garantias constitucionais mínimas de justiça e isonomia no processo penal. Como já ressaltei acima, existem outros instrumentos cautelares, adequados a caracterização de segurança pretendida pelo legislador da Lei de Lavagem de Dinheiro. Neste sentido, não há justificativa plausível para exceção desta ordem.

[1] MAIA, Rodolfo Tigre. O estado desorganizado contra o crime organizado. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.p. 123

[2] GOMES, Luiz Flávio, CERVINI, Raul. Crime Organizado. Enfoque criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e política criminal. 2a Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1997.p. 357

[3] BARROS, Marco Antônio apud CALLEGARI, André Luís. Direito Penal Econômico e Lavagem de Dinheiro.

Aspectos Criminológicos. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado. 2003. p. 85/86

***Artigo escrito por Carlos Márcio Rissi Macedo, advogado e sócio do GMPR Advogados.